בדרך כלל הבלוג שלך מיועד לעורכי דין שרוצים לשפר את הכתיבה המשפטית שלהם. אז למה את כותבת פוסט שמיועד לציבור הרחב?

כי חלק מהמטרה שהבלוג הזה מנסה לקדם היא שמה שקורה במדינה צריך להיות מובן לציבור. בימים האחרונים אני שומעת הרבה סיסמאות: "דמוקרטיה היא שלטון הרוב", "השופטים שלנו ממנים את עצמם", "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 ח"כים בלבד" וכו' וכו'. בכל הסיסמאות האלה יש מן האמת, שזה מצד אחד מצוין, אבל מצד שני – "מן האמת" זה גם בדיוק מה שהן: אמת חלקית.

אז בקצרה: אני כותבת את הפוסט הזה כדי שיהיה בנמצא טקסט פשוט, שמסביר את רוב הנושאים האלה קצת יותר לעומק אבל גם בצורה ברורה ובהירה – כך שכולנו נוכל לחשוב ולהתווכח עליהם כשבידינו יותר מאמת חלקית בלבד. אזהרה קטנה: הפוסט קצת ארוך, אבל ניסיתי לקצר אותו ככל האפשר מבלי לפגוע באיכות ההסבר.

אמת חלקית #1: דמוקרטיה היא שלטון הרוב

אוקיי, אז בואי נתחיל בבייסיק: דמוקרטיה היא שלטון הרוב. מה "אמת חלקית" בכך?

דמוקרטיה היא אכן שלטון הרוב: הרעיון הבסיסי הוא שהיא משקפת את רצון העם. היות שבעייתי להתחשב בכל הרצונות הפרטיים של 9,364,000 ישראלים, אנחנו בוחרים מתוכם 120 נציגים – חברי כנסת – שעושים את זה בשבילנו. הרוב מתוך אותם 120 (כלומר לפחות 61) מצליח בדרך כלל להעביר את החוקים שהוא מעוניין בהם (כי יש לו רוב בכנסת) וגם מקים ממשלה שמנהלת את המדינה בפועל.

אבל שלטון הרוב לבדו אינו יוצר דמוקרטיה אמיתית (מה שמשפטנים נוהגים לכנות "דמוקרטיה מהותית") – כי דמוקרטיה נחשבת לאמיתית רק אם היא מגינה גם על זכויות המיעוט. למה הכוונה? ובכן, אילו דמוקרטיה אכן הייתה אך ורק רצון הרוב, אותו רוב יכול היה למשל להחליט (וזאת דוגמה מפורסמת) להוציא מחר להורג את כל הג'ינג'ים בישראל. עכשיו, כולנו מיד מרגישים אינסטיקנטיבית שיש משהו לא בסדר – לא בדיוק דמוקרטי – בחוק שמחייב להוציא להורג את כל הג'ינג'ים. וזה בדיוק העניין: דמוקרטיה היא לא רק רצון הרוב; דמוקרטיה גם מגינה על המיעוט/ים שלה מפני עריצות הרוב.

אז לסיכום הנקודה הזאת: "דמוקרטיה היא רצון הרוב" זו אומנם אמת – אבל אמת חלקית בלבד.

---

לקריאה נוספת בבלוג "משפט פשוט":

• האתוס של נתניהו, המילים הטעונות של חד"ש-תע"ל: על אמצעי שכנוע של קמפיינים פוליטיים בכתיבה המשפטית
• שבע עצות כתיבה פרקטיות לכל אדם כותב
• שיר הקופי-פייסט של עורכי הדין (סרטון הומוריסטי)

---

אמת חלקית #2: פסקת התגברות תאזן את יחסי הרשויות

אז איך דמוקרטיה מגינה על זכויות המיעוט?

שמעתם פעם את המונח "הפרדת רשויות"? אז כאן זה נכנס.

ההנחה הפסיכולוגית הבסיסית היא שכוח רב מדי משחית את אלו שמחזיקים בו – הנחה שלצערנו ההיסטוריה נוטה להעיד שהיא נכונה. לכן הרעיון בהפרדת רשויות הוא לחלק את הכוח השלטוני בין מספר גורמים שיאזנו ויבלמו זה את זה ("איזונים ובלמים"): רשות שמחוקקת את החוקים (בישראל – הכנסת), רשות שמבצעת פעולות בהתאם לחוקים האלה (בישראל – הממשלה) ורשות שמוודאת שכולם (כולל הרשויות עצמן) מתנהלים בהתאם לחוקים (בישראל – בתי המשפט). אם נחזור למשל לדוגמה של הג'ינג'ים – אילו הרוב בכנסת מסוימת היה חס וחלילה מחוקק חוק כזה, הרשות השופטת הייתה פוסלת אותו בנימוק שהוא נוגד זכויות אדם בסיסיות (בעיקר את הזכות לחיים) ולכן הוא לא חוקתי.

מה זה "לא חוקתי"?

בדמוקרטיות חזקות ויציבות יש לרוב משהו שנקרא "חוקה": סט של עקרונות יסוד שהתקבלו בהסכמה רחבה, ושמשקפים את הערכים שחשובים במיוחד לאותו העם. לא לכל עם חשובים אותם ערכים – לדוגמה, חוקת ארצות הברית מגינה בין השאר על זכותו של האזרח האמריקני לשאת נשק. אז אם פתאום הרשות המבצעת בארצות הברית תרצה לאסור על מישהו לשאת נשק מבלי שתהיה לה סיבה טובה לכך, או שהרשות המחוקקת תרצה מעכשיו לאסור על נשיאת נשק באופן כללי – הרשות השופטת תבוא ותגיד: רגע! לא כל כך מהר! אתן מפרות את "כללי המשחק" (=החוקה) שקבענו מראש בהסכמה רחבה, ולכן ההחלטה שלכן לא חוקית ודינה להיפסל.

במילים אחרות, מה שלמעשה שולט ברוב הדמוקרטיות החזקות זו לא אף אחת מהרשויות אלא החוקה – "כללי המשחק" – עקרונות יסוד שנקבעו מראש על בסיס הסכמה רחבה בין כל חלקי העם.

אז ברור שחייבים פסקת התגברות – אחרת המילה האחרונה היא תמיד של הרשות השופטת!

נכון, פסקת התגברות תאזן את המצב ותגרום לכך שהמילה האחרונה לא תהיה בידי הרשות השופטת, מכיוון שפסקת התגברות תאפשר לכנסת "להתגבר" על פסילת חוק של בית המשפט ולחוקק אותו מחדש. הרעיון הזה בבסיסו לגיטימי – אבל הבעיה היא שהרפורמה שמוצעת כעת מאפשרת לכנסת לחוקק את החוק הזה מחדש ברוב של 61. מדובר ברוב שכל קואליציה בישראל מחזיקה באופן אוטומטי, ולכן גם אם בית המשפט יפסול את החוק שמחייב את הרג כל הג'ינג'ים, או חוק שאוסר על קיום יחסים הומוסקסואליים, או חוק שאוסר על נשים לצאת לעבודה – כנסת ישראל תוכל פשוט לחוקק אותו מיד מחדש.

לכן אפשרות הגיונית יותר היא לחוקק פסקת התגברות שתאפשר לכנסת להתגבר על פסילת חוק של בית המשפט ברוב מיוחד – למשל רוב של 65 או 70 חברי כנסת. רוב כזה יעיד על הסכמה רחבה (או לפחות לא ממש צרה) שתכלול בדרך כלל גם את המיעוט – ולכן תקטין את הסיכון לחקיקת חוקים שיפגעו בו.

אמת חלקית #3: הרשות השופטת שולטת בנו

אבל רגע, יש פה בעיה בסיסית יותר: מה פתאום הרשות השופטת בישראל יכולה לבטל חוקים ולפסול החלטות ממשלה? הרי בישראל בכלל אין לנו חוקה!

וואו, הגענו לאחת הסוגיות הנפיצות ביותר שבבסיס הרפורמה המשפטית המוצעת. כדי להבין את האמת שבטענה הזאת, צריך להכיר את הרקע.

עם קום המדינה התוכנית הייתה לחוקק חוקה, אבל היו כל כך הרבה חילוקי דעות לגבי עקרונות היסוד שייכללו בה שבסופו של דבר הושגה "פשרת הררי": לפי הפשרה, הכנסת תחוקק "חוקי יסוד", ובסופו של דבר – במועד לא מוגדר כלשהו בעתיד – חוקי היסוד האלו יאוגדו לכדי חוקה.

רוב חוקי היסוד שלנו עוסקים במוסדות המדינה (חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד נשיא המדינה וכו') – אבל בתחילת שנות ה-90 הכנסת חוקקה לראשונה שני חוקי יסוד שמגינים על זכויות אדם: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בשלב הזה הרשות השופטת עשתה מעשה שהוא שנוי במחלוקת עד היום: היא החליטה להתייחס לשני חוקי היסוד האלה כחוקה, ומכאן לקחה לעצמה את הסמכות "להגן על הג'ינג'ים" – כלומר, לבטל חוקים הפוגעים בזכויות שחוקי היסוד האלה מקנים. ומעבר לכך, הרשות השופטת החלה גם לפרש את החוקים הללו ככוללים זכויות ועקרונות שלא נכללו בהם במפורש, ושאין עליהם בהכרח הסכמה רחבה (עקרון השוויון למשל).

האם מה שהרשות השופטת עשתה היה לגיטימי? אולי כן, אולי לא; כאמור, הסוגיה הזו שנויה מאוד במחלוקת. יש הטוענים שהמהלך הזה (המכונה "המהפכה החוקתית") נעשה בחוסר סמכות על ידי הרשות השופטת והיה הדבר הגרוע ביותר שקרה למדינה; מנגד יש הטוענים שסעיף 8 לחוק היסוד עצמו מסמיך את הרשות השופטת לבטל חקיקה הפוגעת בו, ושממילא הרשות השופטת מילאה ואקום מסוכן שנוצר כתוצאה מכך שאין לנו חוקה שתגן על זכויות האדם והאזרח.

בשורה התחתונה אני חושבת שאפשר להסכים שהמצב הנוכחי לא אידיאלי – בין השאר כי הגענו אליו בצורה מאוד לא מוסכמת – ולכן ראוי להסדיר אותו בחקיקה שתתקבל בהסכמה רחבה. אולי כבר הגיע הזמן לחוקק חוקה, או לפחות לחוקק חוק יסוד שיסדיר באופן פורמלי את מאזן הכוחות בין הרשויות בכל הנוגע לחקיקה ולחקיקת יסוד. אגב, בכלל לא אתפלא אם לגבי הזכויות המוגנות בשני חוקי היסוד קיימת כיום הסכמה רחבה בעם: זכויות המקנות הגנה על החיים, הגוף, הכבוד, הקניין, החירות, היציאה מישראל (לכולם), הכניסה לישראל (לאזרחים ישראלים), הפרטיות וחופש העיסוק. ואם אכן כך הדבר, צריך להכיר בכך שהדרך האפקטיבית היחידה להגן על הזכויות האלה היא באמצעות רשות שופטת חזקה ועצמאית.

אמת חלקית #4: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 ח"כים בלבד

בהקשר זה חשוב לי להתייחס גם לטענה נפוצה שטוענים נגד הלגיטימיות של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו: הטענה היא שהוא עבר ברוב של 32 ח"כים בלבד, ולכן מדובר בחקיקת יסוד שמלכתחילה לא נחקקה בהסכמה רחבה.

מבחינה מספרית הטענה הזאת בהחלט נכונה – אבל מעבר לכך אין בה אמת. אתם יודעים מהי הסיבה לכך שבאותו יום נכחו מעט ח"כים במליאה? כי באותו יום התקיימו פריימריז במפלגת העבודה, ולכן הח"כים של העבודה פשוט התקזזו עם ח"כים אחרים ולא הגיעו למליאה כדי להצביע בעד החוק (ומפלגת העבודה לא הייתה קטנה אז, כן? היא כללה יותר מ-40 מנדטים, נדמה לי ש-44). (עוד פרטים מרתקים על תהליך חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו תוכלו לקרוא כאן).

אמת חלקית #5: השופטים בישראל ממנים את עצמם

סבבה, אבל אם לשופטים יש כל כך הרבה כוח, הם לפחות צריכים להתמנות פוליטית, על ידי נציגי ציבור – כמו בהרבה דמוקרטיות אחרות. כיום השופטים פשוט ממנים את עצמם, וזה לא משקף את רצון העם.

שוב – גם בשתי הטענות הללו יש אמת, אבל גם היא חלקית.

נתחיל מהטענה שהשופטים ממנים את עצמם. הוועדה לבחירת שופטים בישראל כוללת ארבעה נציגי ציבור (שלושה פוליטיקאים מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה) וחמישה גורמים מקצועיים (שלושה שופטים ושני עורכי דין). במשך הרבה שנים הייתה מעין "ברית" אוטומטית בין השופטים לעורכי הדין, וכך אכן נוצר להם רוב אוטומטי במינוי שופטי שלום ומחוזי (מינוי שדורש הסכמה של חמישה מתוך תשעה). עד כאן זוהי האמת, אבל היא כאמור חלקית – בין השאר כי לפני מספר שנים הברית האוטומטית בין השופטים לעורכי הדין חדלה להתקיים.

לגבי המינויים לעליון אין פה אפילו אמת חלקית – מכיוון שמינוי שופט לעליון דורש רוב של שבעה מתוך התשעה. לכן גם אם השופטים ועורכי הדין ונציג האופוזיציה מתאגדים יחד – זה עדיין לא מספיק למינוי שופט עליון. במילים אחרות: המצב כיום דורש הידברות בין כל גורמי הוועדה, ולכן שופטי עליון מתמנים בסופו של דבר בהסכמה, או לכל הפחות ב"דילים" ("אתם תסכימו לשופט מסוים ובתמורה נסכים לשופט אחר").

לגבי טענת המינויים הפוליטיים: אמת, בהרבה דמוקרטיות השופטים הם מינויים פוליטיים. אבל גם זו אמת חלקית, מכיוון שמדובר במינויים פוליטיים מאוזנים, המחייבים הידברות והסכמה בין הקואליציה לאופוזיציה. הסיבה לכך היא שברוב הדמוקרטיות יש הפרדת רשויות חזקה הרבה מזו הקיימת בישראל. בישראל הפרדת הרשויות היא שברירית, היות שהרוב בכנסת (הרשות המחוקקת) הוא גם זה שמרכיב את הממשלה (הרשות המבצעת). לכן, במובנים רבים, הכנסת והממשלה בישראל הן כמעט רשות אחת.

מכאן שהרפורמה המוצעת – שמקנה לנציגי הקואליציה רוב אוטומטי בוועדה למינוי שופטים – תביא לכך שכל קואליציה תוכל למנות את כל שופטי השלום, המחוזי והעליון שהיא מעוניינת בהם. בעייתי משהו. או במילותיו של מנחם בגין, כשהוא התייחס אל בדיוק אל הרעיון הזה – שלממשלה יהיה רוב מוחלט בוועדה לבחירת שופטים: "במלים אחרות, הממשלה היא זו שתמנה למעשה את שופטינו, והיועץ המשפטי תמך, לצערי, בהצעה זו, הבאה להסוות, בלי הצלחה יתירה, את נסיון ההשתלטות של הרשות המבצעת על בית-המשפט העברי – המיבצר האחרון לחרות האדם במדינה, עליה מאיימת השררה הטוטאליטרית".

אמת חלקית #6: עילת הסבירות הורחבה מדי, ולכן יש לבטלה

אז אם בישראל השופטים הם לא מינויים לגמרי פוליטיים, זה רק מחזק את הצורך לבטל את עילת הסבירות, לפחות בכל מה שלא קשור לזכויות אדם. מה פתאום ששופטים יקבעו שהחלטה של הכנסת או הממשלה – כזו אינה פוגעת בזכויות אדם – אינה סבירה? מי שמם?

אענה בשאלה: מה יקרה אם מחר הכנסת תחוקק מחר חוק שלפיו היא מכהנת מעכשיו עשר שנים במקום ארבע? או חוק שקובע כי שכרו של כל חבר כנסת יעמוד על מיליון שקלים בחודש? אומנם החוקים הללו אינם פוגעים בזכויות אדם, אבל נדמה לי שאין מחלוקת שהם מאוד לא סבירים. במקרים כאלו, מי יגן עלינו אם לא הרשות השופטת?

התגובה הנפוצה לכך היא שיש הבדל בין "חוסר סבירות" לבין "חוסר סבירות קיצוני", ושגם לאחר ביטול עילת הסבירות תוכל הרשות השופטת לבטל החלטות של הרשויות האחרות אם יש בהן חוסר סבירות קיצוני. יש הרבה אמת בטענה זו – גם מבחינה משפטית וגם מבחינה מהותית. עם זאת, לדעתי השאלה שקשה לענות עליה היא היכן עובר קו הגבול בין "חוסר סבירות" לבין "חוסר סבירות קיצוני". נדמה למשל שרבים יסכימו שהדוגמה הראשונה שנתתי (שהכנסת תכהן עשר שנים) היא חוסר סבירות קיצוני – אבל מה לגבי הדוגמה השנייה שנתתי (שכר חברי הכנסת)? ויתרה מכך – אם בד בבד, באותה הרפורמה ממש, משתמשים בכל כך הרבה אמצעים נוספים כדי לרסן ולקצץ מכוחו של בית המשפט – האם אין סכנה בכך שמה שנחשב לקיצוני היום כבר לא ייחשב לקיצוני מחר? אלו שאלות חשובות למחשבה.

כמובן שאחריותה של הרשות השופטת לרסן את עצמה ולהשתמש בעילת הסבירות רק כשמדובר בהחלטות שהן לא סבירות בעליל. אבל גם לכך אפשר לחשוב על פתרונות שבניגוד לרופרמה המוצעת, אינם כוללים ביטול מוחלט של עילה חשובה כל כך: למשל לחייב את בתי המשפט ליישם את עילת הסבירות רק ברוב מיוחד.

לסיום: תגידי, מה ההשתייכות הפוליטית שלך?

זה משנה? כי אני לא חושבת שזה משנה. לדעתי כל מה שכתבתי לעיל אינו תלוי בשיוך פוליטי כזה או אחר. אבל אם אתם באמת רוצים לדעת, זה מה שיש לי להגיד על ההשתייכות הפוליטית שלי: גדלתי במשפחה שהיא ברובה ימנית, בסביבה שהייתה ברובה שמאלנית. בעשרים ומשהו השנים האחרונות היו בחירות שבהן הצבעתי ימינה מהמרכז, בחירות שבהן הצבעתי שמאלה מהמרכז, בחירות שבהן הצבעתי מרכז ובחירות שבהן הצבעתי למפלגות אג'נדה למיניהן שאינן מזוהות עם אף צד. במשך השנים היו לי בן זוג שמאלני די קיצוני, בן זוג ימני די קיצוני, ובני זוג שהיו מתונים לצד מסוים או מרכז. אני חושבת שהזהות היהודית של מדינת ישראל היא חשובה מאוד, ובד בבד אני תומכת מאוד בערכים ליברליים. הדעה שלי לגבי שלום עם הפלסטינים משתנה בהתאם לתקופה שבה אנחנו נמצאים, לשינויים בישראל ולשינויים בעולם.

בקיצור, אני חושבת שמה שאני מנסה לומר כאן – במילים אחרות – הוא שאני עומדת בתוקף על זכותי לאחוז בעמדה פוליטית מורכבת.

ובעצם אולי לא מדובר בזכות, אלא בחובה – החובה של כולנו לאחוז בדעות מורכבות; להיות מסוגלים להגדיר את עצמנו כשמאלנים שאינם מסכימים בהכרח באופן גורף עם כל מה שאהרן ברק עשה; להיות מסוגלים להגדיר את עצמנו כימנים שאינם מסכימים בהכרח באופן גורף עם כל הרפורמה המוצעת של יריב לוין. כי סיסמאות של אמת חלקית מתאימות לפרסומות, אבל לא מתאימות לדיון ברפורמה שתשפיע על כל חיינו – לא משנה באיזה צד של המערכת הפוליטית אנחנו נמצאים.